先秦史籍的特点，多为资料汇编，或修订、解释历史文献。—般成于众手，作者多为士大夫成书，非—时一人，因此没有严格的体例。正由于此，它成为后世多种史体的源头，唐以前史体流派有六家，先秦史籍占四家。六家为《尚书》家、《春秋》家、《左传》家、《国语》家、《史记》家、《汉书》家。比较有严格义例的是《春秋》家和《左传》家代表的编年体。中国古代史籍纪传、编年、记事本末三大体，最早产生的就是编年体。

先秦史籍内容庞杂，文字疏简，记事粗略，史实中杂有神话和传说，又多有后人的增饰，真伪并存。因此、使用先秦史籍，要参阅《考信录》、《古今伪书考》等辨伪。

两汉魏音南北朝史籍是史学和史籍成熟、独立和发展时期，它不仅从经部的附庸地位走出，而且成为一个大部类，列于四部中的第二位。首先，恢宏结构的纪传体达一创新，体大思精，使得新的史学典籍容量大，并在更高的层次上，多角度、多方面地反映社会的发展和历史进程。人们对史学有了新的认识。最重要的史学著作是《史记》和《汉书》。司马迁著《史记》就有明确的目的，即“究天人之际，通占今之变，成一家之盲”。《汉书》用纪传体载西汉首尾一朝史事，成为一代大典。《史记》、《汉书》的产生，标志着我国史学的成熟，历史家已经能够在相当广度与深度上描绘历史．揭示历史发展内在的动力，从而奠定了文学与史籍的独立地位。其次汉魏六朝还有多种文体产生，以及史注的繁荣。从体裁来看，除纪传体正史外，有别史几十种，有人物传记219种。人物传冉分类，有《高士传》、《逸士传》、《列女传》、《高借传》等。还有以地域为中心的《会稽先贤传》、《益都杏旧传》、《襄阳营旧传》等。魏晋时期门阀制度最筷，因而形成了专门的“哲学”，引申某一氏族的来源、世代世系、户口辽徒等。这一时期的方志学也十分发达。三国时魏，产生了第一部类书《皇览》。从史注看，注家蜂起，有裴松之《三国志注》和郧道元《水经注》等名著。其=，史籍数量大发展。《隋书·经籍志》史部署录，类日有十三，数量总计874部，16．558卷。《汉书·艺文志)在六艺赂和请子略中附庸的先案史籍．仅34部，1384篇。其四，史籍质量有了显著的提高。这表现在四个力而。一是内容宏阔：如《史记》就是一部百科全书的通史，天文、地理、人事、物事，无所不包。二是体例创新，史例、史法纯熟。三是语言锤炼，如前四史，是公认的文史名著。四是史观进步，尤以《史记》最为经典。

我国是典型的成文法国家。

早在秦代，

集法家思想之大成者韩非就曾说过“法者，

宪令著于官府”，

“法

者，编著之图藉，设之于官府，而布之于百姓者也”，明确了法是由国家制定的、

成文的和公开的。如今，作为中国法现时渊源的是宪法、法律、行政法规、地方

性法规、自治法规、行政规章、特别行政区法以及国际条约。尽管现在有《最高

人民法院公报》定期发布案例，还有《中国审判案例要览》

、

《人民法院案例选》

、

《刑事审判参考》等刊物登载案例，但由于我国立法者并未认可判例制度，以上

案例只具有指导性，不具有规定性，没有法律约束力。

2

纵观我国历史，判例也曾经是法律的渊源。

早在殷商时期就有“有咎比于罚”的原则，即有了罪过，比照对同类罪过进

行处罚的先例来处理。在秦代有“廷行事”，即法廷成例。

21

司法机关的判例，就是已行的成例。

在出土的湖北云梦睡虎地秦墓竹简《法律答问》中，多次提到“廷行事”，

这说明“廷行事”在司法实践中已成为原律文之外可兹援引的成例。至汉代，判

例法获得了进一步的发展，

《汉律》中就有“决事比”、“法事科条，皆以事类相

比”的规定，尤其是董仲舒的引经决狱活动，更是赋予汉代的判例法以全新的时

代特征，将司法活动的各项原则纳入到儒家的法学世界观之中。

《唐律·名例》中

也规定了“诸断罪而无正条，其应出罪者，则举重以明轻；其入罪者，则举轻以

明重”。此后的宋朝规定，“法所不载，然后用例”，例即断案的成例，且宋徽

宗曾对断例进行编纂。明代则实行律例并行，“除以大明律及大诰为依据外，仍

然采用唐、宋以来的‘以例断案’的传统”。在清代由于例的形式灵活，乾隆十

一年确定：“条例五年一小修，十年一大修”，以后遂成定制。后又规定“即有

定例，则用例不用律”。清未变法修律，引进了西方的法律和司法制度，当时的

大理院创制了大量的判例，

《法院编制法》规定，“凡大理院所作出之判词，都具

有法律效力，下级法院不得争论”。由此可见，在中国的历史上，判例法与成文

法具有极高的亲和度，在成文法的框架内，判例法弥补着成文法的漏洞，缓解着

成文法与社会现实之间的冲突。如果说制定法的调整方式是由一般到个别，那么

判例法的调整方式则是由个别到一般，这二种调整方式有机地结合，使法律的确

定性和适用性相统一，这既是中国古代法制的特点也是优点。

22

法律由此被看作是须由解释者补充完成的未完成作品，是必须由

人操作的机器而不是自行运转的永动机，法律的外延由此成为开放性

的

从现实的角度讲，由于“成文法的局限性，具体表现为不合目的性，不周延

性，模糊性，滞后性”，导致我们往往在颁布一部成文法典后不久，有关部门又

要针对该法的空白和漏洞发布法律解释。特别是“两高”为解决司法实践部门在

法律适用中遇到的问题，近年来颁布了大量的司法解释，但这些解释的方式仍是

从一般到一般，从抽象到抽象，而没有针对任何特定的人或事，其本质依然是抽

象解释，是静态地解释静态的法律，其本身仍具有模糊性，只能有限的弥补成文

法的缺陷，其解释的结果不可避免的仍有一定的抽象性，在法律适用中还需要法

官进一步的解释才能被掌握和运用。而且，“两高”抽象性的司法解释往往突破

了现有法律的规定，有的甚至与之相冲突，具有准立法之嫌，违背了我国的宪政

体制。可见，当前仅凭加强法律解释，是不能解决成文法所固有缺陷的。

3

立足于中国社会的历史、现实和世界法律制度的发展趋势，

构建符合中国国情的判例制度。

31

判例的效力

即立法首先应当解决两个方面的问题，其一，判例在法律渊源中的效力等级。

我国现行司法审判习惯于从一般法律规则到具体个案的思维方式，而且判例在我

国的主要功能将是具体解释法律、填补制定法的漏洞、协调法律规范之间的冲突

等以弥补制定法的缺陷。因此，把判例的效力等级定位于现在的司法解释这一层

次上是比较合适的，即判例的效力低于制定法，不得与宪法和法律、法规相违背，

法官在审理具体案件时，应尽量依据已有的制定法律规范作出裁判，只有在缺少

制定法依据的情况下，才可以遵循先例或创制判例进行裁判。其二，判例相互之

间的效力关系。即我们耳熟能详的“遵循先例”原则，而这也正是判例制度得以

存在的价值所在，其含义是，“当法院在一个案件中做了一个判决后，则本院和

下级法院在处理与该案件相似的案件时，必须根据该案件的判决来判决。所以，

一旦一个法院就一项事务做出了一项判决，其下级法院必须遵从”。但上级法院

的判例具有“因缺乏注意”或“失效的规则”之情形时，可不予“遵循先例”。

32

判例的发布

即立法应当解决判例由谁作出。有学者认为，地方法院无权发布判例，主张

为了维护案例的权威性和法律的统一性，发布案例只能实行一元化，不能实行多

元化，即只能由国家最高审判机关发布，如同司法解释只能由国家最高审判机关

统一作出一样”。笔者不赞成此观点，相反法律应当授权中级以上法院有权发布

判例，理由是：第一、判例与法律解释最大的不同在于，法律解释是抽象解释，

而判例是通过对具体案件的处理，实现对法律规范的补漏与具体化，是具体解释，

其不可避免地要受到时间、空间和人文因素的影响，具有个别性强的特征；第二、

我国是一个政治经济发展极端不平衡的大国，各地的自然、地理、社会条件有着

天壤之别，这就需要建立多层次的判例制度，以适应这种国情；第三、中级法院

辖区是一个具有相对独立的自然、社会和人文、地理的行政区域，是政治经济文

化最接近、最相容的一个共同体，而且中级法院是二审法院，具有较高的法官素

质和物质装备条件，由其发布判例指导本区域的司法裁判是适宜的；第四、如果

只有最高法院才能作为判例的发布法院，那么不仅将大大提高判例制度的运行成

本，降低判例制度的运行效率，而且也与国情不符，不能很好地发挥判例制度的

效用；第五、由中级以上法院发布判例，并不会破坏国家法制的统一，因为判例

是具体个案的法律适用，反映出的是地区间社会、经济发展的差异。例如，在内

陆青海发生的道路交通事故人身损害赔偿案件，其赔偿标准肯定要低于在沿海广

东发生的同类型案件。

33

判例的制作与筛选

即立法应当解决判例如何产生。笔者认为，判例制度是建立在优秀裁判文书

基础之上的。

331

构建中国式的判例制度，

其首要任务就是，

“加快裁判文书的改革步伐，

提

高裁判文书的质量。

改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性，

促进法官在制作裁判文书时，能就法律推理的过程、结论作出详细、完整的论述，

并在形式上保持文书结构完整、条理分明、逻辑严密。

332

一份充满法理论证的裁判文书制作完成之后，并非都能荣膺“判例”地位，

这需要一个筛选过程。

其标准是：在形式要件上，应当具有典型性，即有一定的代表性；在改革开

放中出现的新类型、适用法律难度较大的案件；案件的法律问题存在争议；案件

的裁判必须已经生效等。在实质要件上，应当具有法律解释的内容。判例实质上

是“具体法律解释”，是在结合具体案件事实的基础上对法律规范作出的合理解

释和运用，具有极强的针对性，正因为如此，法官才能从判例所示的具体范例中

得到启发，准确地把握法律规范的精神实质，进而准确地将抽象模糊的法律原则

适用于具体个案。而判例需要解释的问题，可源于法律规范文字含混不清，或文

字与立法意图不合，或拟适用的不同法律规范之间存在冲突，或法律缺乏对特定

问题的规定等。

34

判例的运用

同样的案件受到同样的对待，是一般正义的要求所在，如卡多佐所言：“如

果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果

依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么，这就是一种很大的不公。如果在

昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我，那么如果今天我是原告，我就会

期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那

将是对我的实质权利和道德权利的侵犯”。因此，立法应当规定判例的运用方法，

即运用判例的过程是一个类比推理的过程，必须将待处理案件的要点与判例中的

要点进行对比，找出其中具有本质联系的法律规则，而这不是一个机械地比较异

同的过程，它不仅是一门“比较”的科学，还包含了解释艺术，从个案中提取原

则的艺术。往往一个待处理案件可能需要若干个判例要点的集合才能找出法律规

则，最后依据公平、正义的法律价值观念作出裁判。

35

判例的清理与废止

判例所确立的法律规则，是司法机关实践经验的科学总结，一旦立法机关通

过制定法的形式予以确认和固定，判例就实现了从司法到立法的转化过程，其使

命即告完成。或者上级法院作出了与判例结果相反的新判例，那么它也将失去拘

束力，为新的判例所取代。所以，立法应当规定发布判例的机关，必须及时地对

原有判例进行清理，将失效的判例向社会公开废止。

笔者希望，随着司法改革的深入，我国以单一成文法为渊源的现状能得到突

破。人类经验主义哲学的产物——判例的引入，将与成文法共同编织出社会严密

的“法律之网”，促进我国法律制度的发展和社会主义法治国家的建设。

(一)携带必要的资料和用品

首先，学员参加答辩会，要携带论文的底稿和主要参考资料。在答辩会上，主答辩老师提出问题后，学员要当面回答。在回答问题过程中，允许翻看自己的论文和有关参考资料，答辩时虽然不能依赖这些资料，但带上这些资料，当遇到一时记不起来时，稍微翻阅一下有关资料，就可以避免出现答不上来的尴尬和慌乱。其次，还应带上笔和笔记本，以便把老师所提出的问题和有价值的意见、见解记录下来。通过记录，不仅可以减缓紧张心理，而且还可以更好地吃透老师所提问的要害和实质是什么，同时还可以边记边思考，使思考的过程变得很自然。

(二)要有自信心，不要紧张

在作了充分准备的基础上，大可不必紧张，要有自信心。树立信心，消除紧张慌乱心理很重要，因为过度的紧张会使本来可以回答出来的问题也答不上来。只有充满自信，沉着冷静，才会在答辩时有良好的表现。而自信心主要来自事先的充分准备。

(三)听清问题后经过思考再作回答

老师在提问题时，学员要集中注意力认真聆听，并将问题回答略记在本子上，仔细推敲老师所提问题的要害和本质是什么，切忌未弄清题意就匆忙作答。如果对所提问题没有听清楚，可以请提问老师再说一遍。如果对问题中有些概念不太理解，可以请提问老师做些解释，或者把自己对问题的理解说出来，并问清是不是这个意思，等得到肯定的答复后再作回答。只有这样，才有可能避免答所非问。

(四)回答问题要简明扼要，层次分明

在弄清了老师所提问题的确切涵义后，要在较短的时间内作出反应，要充满自信地以流畅的语言和肯定的语气把自己的想法讲述出来，不要犹犹豫豫。回答问题，一要抓住要害，简明扼要，不要东拉西扯，使人听后不得要领；二要力求客观、全面、辩证，留有余地，切忌把话说“死”；三要条分缕析，层次分明。此外还要注意吐词清晰，声音适中等等。

(五)对回答不出的问题，不可强辩

有时老师对答辩人所作的回答不太满意，还会进一步提出问题，以求了解论文作者是否切实搞清和掌握了这个问题。遇到这种情况，答辩人如果有把握讲清，就可以申明理由进行答辩；如果不太有把握，可以审慎地试着回答，能回答多少就回答多少，即使讲得不很确切也不要紧，只要是同问题有所关联，老师会引导和启发你切入正题；如果确是自己没有搞清的问题，就应该实事求是地讲明自己对这个问题还没有搞清楚，表示今后一定认真研究这个问题，切不可强词夺理，进行狡辩。学员在答辩会上，某个问题被问住是不奇怪的，因为答辩委小组的成员一般是本学科的专家。他们提出来的某个问题答不上来是很自然的。当然，所有问题都答不上来，一问三不知就不正常了。

(六)当论文中的主要观点与主答辩老师的观点相左时，可以与之展开辩论

答辩中，有时老师会提出与你的论文中基本观点不同的观点，然后请你谈谈看法，此时就应全力为自己观点辩护，反驳与自己观点相对立的思想。答辩老师在提问的问题中，有的是基础知识性的问题，有的是学术探讨性的问题，对于前一类问题，是要你作出正确、全面地回答，不具有商讨性。而后一类问题，是非正误并未定论，持有不同观点的人可以互相切磋商讨。如果你所写的论文的基本观点是经过自己深思熟虑，又是言之有理、持之有据，能自圆其说的，就不要因为答辩委员会成员提出不同的见解，就随声附和，放弃自己的观点。否则，就等于是你自己否定了自己辛辛苦苦写成的论文。要知道，有的答辩老师提出的与你论文相左的观点，并不是他本人的观点，他提出来无非是想听听你对这种观点的评价和看法，或者是考考你的答辩能力或你对自己观点的坚定程度。退一步说，即使是提问老师自己的观点，你也应该抱着“吾爱吾师，吾更爱真理”的态度，据理力争，与之展开辩论。不过，与答辩老师展开辩论要注意分寸，运用适当的辩术。一般说，应以维护自己的观点为主，反驳对方的论点要尽可能采用委婉的语言，请教的口气，用旁说、暗说、绕着说的办法，不露痕迹地把自己的观点输入对方，让他们明理而诚服或暗服。让提问老师感受到虽接受你的意见，但自己的自尊并没受到伤害。这样的辩论，答辩老师不仅不会为难你，相反会认为你有水平，基础扎实。

(七)要讲文明礼貌

论文答辩的过程也是学术思想交流的过程。答辩人应把它看成是向答辩老师和专家学习，请求指导，讨教问题的好机会。因此，在整个答辩过程中，答辩人应该尊重答辩委员会的老师，言行举止要讲文明、有礼貌，尤其是在主答辩老师提出的问题难以回答，或答辩老师的观点与自己的观点相左时，更应该注意如此。答辩结束，无论答辩情况如何，都要从容、有礼貌地退场。

此外，毕业论文答辩之后，应该认真听取答辩委员会的评判，进一步分析、思考答辩老师提出的意见，总结论文写作的经验教训。一方面，要搞清楚通过这次毕业论文写作，自己学习和掌握了哪些科学研究的方法，在提出问题、分析问题、解决问题以及科研能力上得到了提高。还存在哪些不足，作为今后研究其他课题时的借鉴。另一方面，要认真思索论文答辩会上，答辩老师提出的问题和意见，修改自己的论文，加深研究，精心修改自己的论文，求得纵深发展，取得更大的战果。使自己在知识上、能力上有所提高。

辨伪是学术研究的一个首要前提， 也是文献学研究中的一项基本工程。前人的辨伪工作虽然取得了很大的成绩，但还有许多尚未解决的问题；即使前人已定的“铁案”也并非无可复议之处。例如，《文子》、《尉缭子》、《鹖冠子》等等，曾长期被人认为是汉以后人的托名伪作，近年在出土的汉简中发现了众书的残篇，证明此书确为先秦时代的古籍。