人物名字：沈家本

拼音：SHEN JIABEN

字号：字子惇,号季簃

所属朝代：清代

生卒年代：1840—1913

籍贯：浙江吴兴（今湖州）人

人物简介：清末官吏、法学家。光绪进士。历任天津、保定知府，刑部右侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁，修订考证古代法律资料，建议废止凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑，光绪进士。沈家本像取自《清代学者像传》第二集，叶公绰辑，杨鹏秋摹绘。

我院荣誉学部委员、法学研究所研究员、博士生导师韩延龙，1960年毕业于苏联列宁格勒大学法律系，是中国法律史学会顾问。学术专长为中国近现代法制史。合著有《中国近代警察史》；主编有《中国近代警察制度》、《中华人民共和国法制通史》等。近几年，他在与疾病作斗争中，又与其他学者合作完成了180万字的古籍整理《沈家本未刻书集纂补编》两册；将68万字的《中国革命法制史》上下两册重新审读修改后，交出版社合集出版。

沈家本从修订法律的需要出发，比较重视研究法理学。他说：“法之修也不可不审，不可不明。而欲法之审、法之明，不可不穷其理。”他从中外法学的比较中,发现“大抵中说多出于经验,西学多本于学理”，强调经验与学理应该并重,互相结合，并由此而对一系列涉及法理学的基本问题作出了明确的回答：

①法律的概念、作用以及和政治的关系。他说，法是“天下之程式，万事之仪表也”，是在“学校衰微，世道凌夷，巧伪变诈，无所不为之习日渐溃焉”的情况下出现的。法的作用，一者治民，一者治国，所谓“为政之道，首在立法以典民”，“世无无法之国而能长久者”。他认为法律是“政之辅也”，“律学明而刑罚中，于政治关系甚大”。因此他在取法西方、制订新律时，首先“深究其政治之得失”。

②法须统一。沈家本认为,首先,立法宗旨必须统一，即坚持以法为“国家惩戒之具”，而非“私人报复之端”，如果借刑泄忿，使立法宗旨两歧，将会发生法重刑滥之弊；其次，断罪之律必须统一，如果新旧参差，势必使法律丧失信用；最后，适用法律必须统一，不因犯罪者身份的不同而有所区别，“法之及不及,但分善恶而已,乌得士族匹庶之分”。

③法乃道德教化之辅。沈家本继承了“德主刑辅”、“明刑弼教”的传统法律思想，并结合世界的发展潮流，阐明了法只是“辅教之不足”的一种必要手段;即使在三代盛世,也不能“废刑而不用”。由于犯罪的根源之一是“歉于教化”,因此，他反对用严刑峻法束缚民之手足,提出“治国之道以仁政为先”，“刑罚与教育互为消长”，特别是对于未成年犯，要“以教育涵养其德性，而化其恶习，使为善良之民”。

④用法在人。沈家本认为立法善固然重要，但循法行法尤其值得重视。他反复阐明“法贵得人”、“用法在人”的道理，说：“法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已”；“大抵用法者得其人，法即严厉亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外”。他建议仿古制设立律博士教习法律，使国家的中枢以至地方官吏皆能知法。同时，积极筹设法律学堂，为执行新律培养人才。由于他强调用法在人，因此主张以严刑惩罚贪利、曲断、骫法、坏法的司法官吏。 沈家本的法律思想，不仅表现为对法理学的探讨，也贯彻于修律的实践当中。他全面阐明了修订法律的根据，指出：

法律应该伴随今昔形势的不同，而为之损益，不能简单袭用。特别是他把中国置于世界的范围以内，进行考察，借以说明海禁大开以后的中国，万难固守祖宗成法而不变。否则“以一中国而与环球之国抗”，优劣之势，不言自明。为了贯彻“务期中外通行”的修律方针，他“参考古今，博稽中外”，认为欧美资本主义国家的法律，比中国封建旧律文明、进步，中国必须“取人之长,以补吾之短”，“彼法之善者，当取之，当取而不取，是之为愚”。

沈家本引进西方法律时，反对完全抛弃中国传统的法律，他说：中国“礼教风俗不与欧美同……若遽令法之悉同于彼”，将会增加修律的阻力，“又安能会而能之，以推行于世”。为了实现“会通中外”的修律方针，他积极组织力量，翻译资本主义国家的法律，作为修律的蓝本。同时，奏请设立法律学堂，培养专门司法人才，聘请外国法学家充当法律顾问和派员赴外国考察。 沈家本认为“各法之中，尤以刑法为切要”，应以制定新刑律为整个修律工作的起点。鉴于中外刑制“中重而西轻者为多”，遂以刑法“当改重为轻”为首要步骤。为此，奏请废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑；死刑一般用绞，只有谋反、大逆及谋杀祖父母、父母等重罪，才用斩刑；将戏杀、误杀、擅杀3项虚拟死罪改为流徙，以重名实而讲实际。

沈家本在“法律面前人人平等”的资产阶级法制思想的影响下，提出旗汉各族人民犯遣军流徙各罪，应一体同科，不应在法律上规定“重轻悬绝”的不平等权利。他说：“法不一，则民志疑……法一，则民志自靖”。只有化除满汉畛域，才能建立起“至公至允之法律”秩序。与此相联系，他主张男女平等，反对夫为妻纲的封建名教,提出夫妻间侵犯罪的处刑,也应平允。沈家本还在资产阶级人权思想的影响下，奏请“永行禁止”清律所允许的买卖人口和蓄养奴婢。谴责公开买卖人口“殊非重视人命之义”。奴婢“亦人也，岂容任意残害。生命固应重，人格尤宜尊，正未可因仍故习,等人类于畜产也”。他认为如不革除，显然与颁行宪法的宗旨违背。沈家本的这些法律思想，闪耀着民主主义的光彩。

沈家本赞赏西晋刘颂根据律法断罪的思想，反对律外苛求。他奏请废除清朝实行已久的比附断案，揭露比附断案使民无所适从，只便于官吏肆意出入人罪。在他主持制定的《刑事民事诉讼法》中，确认资产阶级罪刑法定的原则和内容。在司法体制上，沈家本仿效资产阶级三权分立，主张司法独立，视为“宪政之始基”。为了保证司法独立，他考古今之沿革，订中外之异同，制订《法院编制法》，明确规定行政长官及检察官不得干涉法官的审判活动。 沈家本的一些具有资产阶级民主主义性质的法律思想，遭到守旧派的诋毁和非难。他遵循最新之学说，改革中国封建时代诸法合体的立法体系，在制订新刑律的同时着手编纂独立的诉讼法。他说:“大致以刑法为体，以诉讼法为用，体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”在他主持下，1906年编成《刑事、民事诉讼法》，其中规定“罪刑法定”、“审判公开”、“陪审制度”和“律师制度”，但遭到以张之洞为首的各省督抚的驳议而作废。1907年，张之洞又攻击沈家本所编新刑律草案蔑弃礼教。1909年附有《暂行章程》5条的《修正刑律草案》，又遭到提学使和宪政编查馆参议劳乃宣的反对，责难新刑律违背亲亲、尊尊、长长、男女有别的礼教基本原则。对此沈家本著文反驳，形成了礼治派与法治派的激烈辩论，直到辛亥革命爆发才宣告结束。在辩论中，沈家本虽然赢得了同情，但他经常以制定新律争取帝国主义放弃领事裁判权为理由，企图借此压服守旧派，表现了他思想上的弱点；而且在守旧派的压力面前，步步退让,同意对于加害君主以及内乱、外患罪加重处刑;对于无夫奸处刑；尊亲属有犯不得使用正当防卫等等。这实际是用封建法律中维护伦常的传统规定，否定新刑律中的资产阶级刑法原则。因此，新刑律草案既反映了资本主义法律思想与封建法律思想的冲突，又表现了二者在一定程度上的妥协。这正是沈家本法律思想的具体表征。在他的思想言论中，经常是进步的倾向和保守的成分同时俱在，互相冲突。他虽然引进资本主义法律思想和原则，为改变固有的封建法系作出了贡献，但是他对封建旧律中礼教纲常的突破是有限的，对于封建法制的改革也是不彻底的。

沈家本

沈家本（1840～1913），字子_，别号寄_，清末官吏、法学家。新法家代表人物，浙江吴兴人。历任天津、保定知府，刑部右侍郎、修订法律大臣、大理院正卿、法部右侍郎、资政院副总裁等。

沈家本精于经学和文字学，继承了我国学术传统中宝贵的考据方法和求实精神。他希望将儒家的道德准则同欧洲的刑罚机制结合起来，重视刑轻仁政的理想。著有《诸史琐言》。

沈家本还主持制定了《大清民律》《大清商律草案》《刑事诉讼律草案》《民事诉讼律草案》等一系列法典，重视研究法理学，建议废止凌迟、枭首、戮尸、刺字等酷刑，提出了一系列法律改革主张，是中国法制现代化之先驱。

中文名：沈家本

别名：字子淳，别号寄_

民族：汉族

出生地：浙江南浔

出生日期：1840年

逝世日期：1913年

职业：法学家

主要成就：中国法律现代化之父

中国近代刑法之父

代表作品：《历代刑法考》《大清新刑律》《大清现行刑律》《诸史琐言》等

人物简介

沈家本（1840—1913年），字子淳，别号寄_，汉族，吴兴（今浙江湖州）人。父丙莹，进士，曾任刑部郎中、贵州安顺府知府。清同治元年（1862年）举人，1883年，中进士，曾任直隶（今北京市）、陕西司主稿，受刑部尚书潘文勤赏识。任奉天（今沈阳市）司正主编，兼秋审处坐办、律例馆帮办，后又升为协理、管理等。十九年，出任天津知府。任间宽严结合，恩威并施，深得百姓赞许。调任保定知府后，在处理一外国教堂被过境军士毁坏事件中，按法据理力争，处理妥善。后升任通永道，山西按察使。未及行，外国教士为报争地索款未成之恨，诬沈私通义和团，遭朝廷搜查，终因查无实据而未获罪。二十七年起，历任刑部右侍郎、修订法律大臣，并兼大理院正卿、法部右侍郎等职。曾参与晚清改革。

喜治目录学，家富藏书。“枕碧楼”是他著述、藏书之所。晚年有诗曰：“与世无争许自由，蠖居安稳阅春秋，小楼得书数千卷，闲里光阴相对酬”其藏书先后达五万余卷。辑有《枕碧楼丛书》12种。又曾多为藏书家所编书目写序跋，先后写有《天一阁书目跋》、《天一阁见存书目跋》、《天禄琳琅书目跋》、《书四库全书提要政书类后》等，著《古书目四种》、《续汉书志注所引书目》、《三国志注所引书目》、《世说注所引书目》、《文选李善注所引书目》等，这些专科书目对古典目录学的研究留下了颇有价值的资料。

著有《古今官名异同考》、《读史琐言》、《史记琐言》、《寄_文存》、《枕碧楼偶存稿》、《历代刑法考》、《律目考》、《历代刑官考》、《刑志总考》等30余种。后人辑有《沈寄_先生遗书》甲编22种、乙编13种。

人物生平

早年生活

少年时代

少年时代的沈家本，“好深湛之思”，研究《周官》多所创获。《周官》亦称《周礼》或《周官经》，是一部周王室官制和战国时各国制度的汇编，由于是添附儒家政治理想增减排比而成，被列为儒家经典之一，成为历代经学家研究的主要对象。沈家本年少志高，并没有因循沿袭前人繁复的研究方法，而是抱着存疑求真的治学精神独立探索。他的开手之作《周官书名考古偶纂》就旨在纠正明代万历朝进士郎兆玉所撰《周官古文奇字》中的错误。完稿之时，沈家本仅19岁。

1864年

由于父亲被弹劾去官回乡，沈家本援例到刑部任郎中，开始学法律。然而，沈家本并未因少年入仁而志得意满，由于还没有取得科举功名，他对到刑部为官不堪满意。他这时的诗句：“自怜卜式功名薄，望断蓬瀛青琐闱”就带有几份感伤情绪。

沈家本幼习儒家经典，尤精于经学和文字学，继承了我国学术传统中宝贵的考据方法和求实精神。著有《诸史琐言》；《古书目四种》等十余种经史考据著作，成就斐然。他从训诂入手，考辨文献，引经据典，追本溯源，这于他在学术上有所创获颇多助益，但对他写出中式的八股文章却无多大帮助。因而，他的科举之途并不顺利。

1865年

沈家本回浙江“扶病入场”，乡试中举。此后，他多次参加礼部会试都没有考中进士。清朝的进身之路，一是科举，二是捐纳。捐纳，沈家本既不屑为也无钱为。为了得到更好的施展才华的机会，他只能走科举一途。八股牵制了他大量的时间和精力，同时也使他的心情极端压抑。科举的弊端及其带给读书人的痛苦由此而深深印入他的脑海中。

尽管沈家本耽于举业，但是基于一丝不苟的品格，他工作起来还是兢兢业业、毫不懈怠。刑部任职多年，他已是一名颇为干练的司员。他司法业务十分精湛，对清朝乃至历代法律非常熟稔，公文写得明白晓畅。他为人谦和，淡泊名利，常为同僚代拟文稿。一次，沈家本为一位同僚代拟的文稿引起了刑部尚书潘祖荫的注意。潘祖荫怀疑这不是沈的这位同僚能力所及，经查果然是沈家本所作。自此，他赢得了潘祖荫的特别赏识，开始崭露头角、闻名于世。

俯首案牍

1883年

沈家本又一次参加礼部会试，终于考取进士，仍留刑部供职，从此把全部精力都投入到法律之学上面，他博闻强记，遍览历代法制典章，刑狱档案，对中国古代法律资料进行了系统的整理和研究，对中国古代法制发展的源流和利弊进行了详细的考证。工作余暇则埋头著述，写下了大量开创性的研究著作。

1886年

《刺字集》成书出版刊行。这是沈家本第一部公开印行的学术著作，也是他第一部研究法学的著作。由此，他一发不可收，又撰写了《秋谳须知》、《律例偶笺》和《律例杂说》等十余部书稿。秋审是清代刑部最重要的工作之一，《秋谳须知》是沈家本依据自己在秋审处多年任职所获的经验和对秋审条例的理解所作的总结，是研究清代秋审制度的重要著作。后两部书则分别是他经过多年研讨对《大清律例》部分条款的评议和解释汇集。可惜这些著作绝大部分没有刊印发行，难以在社会上造成广泛的影响。这不仅是沈家本的个人遗憾，更是近代中国法学不可弥补的损失。但是，毋庸置疑，这种研究使沈家本具备了渊博的法律知识和敏锐的洞察力，从而为日后修律打下了坚实的基础。

沈家本专心法律研究之时，正是中华民族危机日益加深之际。

1884年

法国侵略者在越南、台湾屡次挑起战端，8月26日清政府被迫对法宣战。对这次战争，沈家本深为忧虑，曾写诗明志：“时危竞上平戎策，战苦难擎饮至杯；九省兵戈方未艾，筹边慎莫付庸材。”可以说，这种爱国之情、忧国之心正是沈家本穷究法律的精神动力所在。

主治津、保

1892年

正当沈家本怀抱才具，困守司职的时候，由于上司的保举，他于1892年被外放天津知府，得以独掌一方，施展抱负。在天津知府任内，他“治尚宽大”，办理案件不凭主观臆断，注重实地查勘，并能够征求专业人员的意见。其中郑国锦谋杀刘明一案就是很有代表性的案例。天津府接受此案时，刘明已死去2年，尸体腐烂，难以取证。沈家本特意从京师调来有经验的仵作候永一起仔细查验，根据死者牙根及头顶骨呈红色，囟门骨突出的症状，得出刘明是受伤致死而非病死的结论。最终查明是医生郑国锦与刘明妻子王氏因奸合谋，趁刘明患病之机以针治为名将其害死。证据确凿，郑国锦与王氏只能认罪伏法。案子的水落石出，不仅为沈家本赢得了声誉，而且为其它案件的办理提供了可供参考的依据。

1897年

夏，沈家本调任保定知府。保定是直隶首府、京师门户，地位十分重要。沈家本非常清楚肩上的重任，初到保定即赋诗励志：“循良遗迹仪龚遂，报最应渐泳素餐。”当时保定的法国教会势力强大，民族纠纷复杂，沈家本厌恶当时官场上盛行的居其位而不谋其政的行为，决心学习西汉的龚遂，做一个奉职守法的好官。

同年，他主持保定郡试，身份虽然变了，可是对科举制度的批评态度却一以贯之。

第二年正值百日维新，慈禧太后阴谋策动政变，命荣禄调甘军驻防长辛店。甘军调防时路过保定，纵火烧毁保定北关外法国教堂，酿成交涉案。经沈家本迅速调处，法国教士愿意以保定城中划出一块地方重建教堂作补偿了事。事情本可圆满解决，但清朝统治者对外软弱妥协，又派官员查办。法国教士气焰顿时嚣张起来，趁机提出苛刻条件，除要求赔偿5万两白银和占有清河道旧道署的地产外，还以保定府署东侧房产亦属清河道旧址为词，要求将这块地也划给教堂。就在查办人员即将答应法国教士的无望要求时，沈家本以《保定府志》和韩_碑文为历史依据，发挥律学辩才特长，对传教士妄图侵占府署东侧房产据理力争，最后取得胜利，尽其所能维护了国家主权和人民利益。

沈家本的才干得到直隶总督兼北洋大臣裕禄的赏识，奏报光绪帝请求予以提拔。

1899年

《刑案汇览三编》成书。此书原拟刊刻付印，因庚子之变而辍。全书124卷，书后附录中外交涉各案件。沈家本编订该书的目的是为了使旧案例与新学说相互印证，因此收集了1838年以后有关清朝司法的大量资料，为后人研究提供了可靠的依据；书后附录的中外交涉案件，对研究清朝末年列强强加给中国的领事裁判权具有很高的史料价值。

1900年

9月26日，光绪帝谕令拨擢沈家本为山西按察使。他接到谕命，未及赴任，就被“八国联军”阻在保定。法国教士因沈家本据理争夺回保定府署东侧房产一直怀恨在心，趁此机会遂向“联军”诬告他附和义和团。“联军”随即将他拘留，关押在保定北街教堂里。后经李鸿章等人交涉，他由被拘留改为监视居住，直到2月14日才恢复自由。沈家本身与国同，饱经劫难，感极赋诗，难诉一腔悲愤。其中他为怀念岳飞而写的诗句“精忠报遗恨，濡笔还挥涕”更是深深寄寓了他对时世家国的悲慨。

需要注意的是，主治津保期间，无论公务多繁忙，沈家本都没有放弃法律研究。

熔铸东西

“新政”改革为沈家本提供了大展宏图的良机。1901年11月14日，沈家本升任刑部右侍郎，20日回京就职。离开刑部8年又重回故地，开始迎接他一生最辉煌的时期。

1900年

1900年以后，英、日、美、葡诸国在与中国续订商约时曾表示，如果中国律例与东西各国改为一律，即放弃在华的领事裁判权。为此，清廷责成袁世凯、刘坤一、张之洞保举“熟悉中西律例者”修改《大清律例》。对于清廷而言，这次修律不过是一种政策上的权宜之计。在此错综复杂的格局中，沈家本凭借自己渊博的法律知识、丰硕的研究成果、深厚的法律经验及劳怨敢任的个人品格，与伍廷芳一起被保举修订法律。

沈家本对列强攫取治外法权早就视为国家民族的奇耻大辱，对朝廷昏聩庸顽、不思变革忧心忡忡，念念不忘改善法制、收回利权。因此一经任命，他立即以满腔热忱着手筹划修订法律事宜。

1904年

1904年5月15日，经过他与同僚近两年紧锣密鼓的筹备，修订法律馆终于开馆。开馆后主要翻译和研究东西各国法律，并整理中国法律旧籍。经此介绍到中国的东西诸国法律和法律学论著，涉及之广、数量之大，前所未有。使得比较各国体例，去芜存菁，轻而应用于改造中国旧律和创立新法成为可能。至于翻译过程中的调查考核，辨明文义和甄定名词，对于创建中国法律学更有重要意义。

主持修订法律伊始，沈家本就积极为将来法律的施行做准备。他深知清朝统治者历来认为法律无足轻重，绝大部分官吏对法律一无所知，因此他奏请设立法律学堂以造就新型法律人材。

1906年

1906年，经过一年时间的筹备，中国第一所中央官办法律专门学校——京师法律学堂正式开学。沈家本被任命为管理京师法律学堂事务大臣。他以“会通中外”为指导方针，聘请了冈田朝太郎博士等外国法学家为学员授课，并支持冈田博士出版《法学通论讲义》作为学堂的基础教本。京师法律学堂的开办堪称中国法律史上的一大创举。以往，中国虽有聚徒讲授律学的传统，甚至以律学传家者也不乏其人，却没有法学。因此，创办法律学堂不仅是配合新法创制和施行的必要措施，更成为中国近代法学研究和教育的良好开端。

1910年（宣统二年）

兼任资政院副总裁。次年，任法部右侍郎。专治法学，曾收集我国古代法律资料整理和考订。又奉命主持修订法律，建议废止凌迟、枭首、戮尸等酷刑，用修订的《大清现行刑律》取代《大清刑律》，并研究和参照国外刑律，制订《大清新刑律》，对刑法作了改革。他著有《历代刑官考》、《历代刑法考》、《汉律摭遗》、《明律目笺》、《文字狱》、《刑案汇览》、《读律校勘记》，另有《古今官名异同考》等。后人编有《沈寄_先生遗书》、《枕碧楼丛书》传世。

沈家本受命为修律大臣期间，最主要的活动是修订旧律、创制新律的立法实践。修订旧律即是对《大清律例》的全面改造，改造成果主要体现在《大清现行刑律》中。该法典删除了凌迟、枭首、戮尸、缘坐和刺字等残酷的刑罚，禁止刑讯和买卖人口，废弃了奴婢律例，统一了满汉刑律。虽然从大端而言，这仍是一部旧式的刑法，但正是这部过渡时期的法典的制定意味着传统法制创新的开始。

在新制定的一系列专门法典中，《大清新刑律》是最重要的。该律摒弃传统诸法合体的旧制，是一部单纯的刑法典。此诸旧律，它有五个方面的变化：改旧律的笞杖徒流死五刑为死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘留、罚金，附加刑有剥夺公权和没收；削减了旧律繁杂的死罪条目；确定了死刑唯一的原则；废除了旧律的援引比附制度；重视惩治教育。

此外，沈家本还主持制定了《大清民律》、《大清商律草案》、《刑事诉讼律草案》、《民事诉讼律草案》等一系列法典。虽然这些新法典远不曾得到完善，且大部分未曾施行，但其制定的本身就已经是中国法律史上亘古未有的革命。至于贯注于法典编订中的立法者的思想，以及由法典编纂而引起的争执和议论，则无疑具有更加久远的价值。

大凡改革，都不是一帆风顺的，无不遇到来自守旧派的阻挠和反对。修律的阻力也很大。沈家本身处变局，心存忧患，努力探求新旧交替之际法律发展的途径，形成了“参考古今，博稽中外，融会贯通，不存偏见”的独特修律风格。然而，在腐配的清廷中，沈家本虽竭尽心力融通中西法律，却仍不为顽固的官僚士大夫所容。讥议反对接踵而来。为维护修律成果，沈家本代表法理派与礼教派围绕删除旧律中以纲常名教量刑的内容进行了四次大的论争，最激烈的一次爆发于沈家本奏上新刑律草案之后。一时之间，下有部院督抚大臣的排挤指斥，上有“修改新刑律不可变革义关伦常各条”的上谕。沈家本甘冒被斥为悖逆纲常、离经叛道的风险，起而论辩。最终《大清新刑律》渡过难产大关，附加“暂行章程”五条得以颁布，可是，沈家本却被迫辞去修订法律大臣和资政院副总裁两项职务，回任法部左侍郎，从而结束了他将近10年的修订法律生涯。

蠖居小楼

1911年

旧势力永远不会甘心退出历史舞台。1911年5月，为挽救每况愈下的局势，苟延残喘的清王朝组织了以奕_为首的“皇族内阁”。沈家本当然被排斥在外，法部左侍郎一职自行解去。退出官场后，沈家本致力于《刑统赋解》、《粗解刑统赋》、《刑统赋疏》的整理。这三种古籍，都是后人就北宋末年律学士傅霖《刑统赋》所作的注释，久之错乱百出。经沈家本纠廖正误，臻于完整，后来编入《枕碧楼丛书》，为后人研究宋代典章制度提供了考证、比较的依据。

1911年10月10日武昌起义爆发，清王朝土崩瓦解。清廷被迫起用袁世凯组阁，沈家本充当了“袁记内阁”的司法大臣。但是袁世凯既不想也不能挽救势将崩溃的清王朝。

1912年

1912年2月12日，清帝退位，沈家本的仕途生涯与清王朝同日告终。

中华民国成立后，国内由沈家本担任司法总长的呼声甚高。袁世凯伪装拥护共和窃据临时大总统后，也属意于他。宦海浮游近50年，年过古稀的沈家本最渴望过的是这样的生活：“与世无争许自由，蠖居安稳阅春秋。小楼藏得书千卷，闲里光阴相对酬。”他引疾不出，专心著述，完成了他最后一部著作《汉律摭遗》。该书征稽广博，取材严谨；考辨发微，务求穷尽。相比而言，远胜杜贵墀的《汉律辑证》和张鹏一的《汉律类纂》，使汉律研究达到了前所未有的广度和深度。

沈家本虽闭门不出，但对风雨飘摇中的破碎山河却无时不深怀忧念。

1913年

1913年初，他在病榻上赋得《梦中作》：

可怜破碎旧山河，对此茫茫百感多。

漫说沐猴为项羽，竞夸功狗是萧何。

相如白壁能完否？

范篆黄金铸几何？

处仲壮心还未已，

铁如意击唾壶歌。

念念不忘国家前途，民族命运，与放翁遗诗异曲同工、异代同悲。

时光无情，沈家本壮志未酬，却已心余力衰。1913年7月12日他在京溘然逝世，享年73岁。噩耗传出，举国叹惋。诗词祭文，咸述其功。正是：

法学匡时为国重，

高名垂后以书传。

沈家本的出身、经历和生活环境，使他和封建主义保持密切联系。但他正视急遽变化的现实，坚持以“会通中西”为修订法律的原则。在他主持修律的短暂时间里，大兴研究西法的风气，是清代立法的活跃阶段。沈家本政治上倾向改良，思想体系属于资产阶级新学的范畴。在输入资本主义法律、改革中国封建旧律的过程中，他对中国旧律的总结，具有较高的学术价值。他的著作有《沈寄_先生遗书》甲编、乙编及未刻书目：《秋谳须知》、《律例偶笺》、《律例杂说》、《读律校勘记》等。

重视法理学

人物思想

沈家本从修订法律的需要出发，比较重视研究法理学。他说：“法之修也不可不审，不可不明。而欲法之审、法之明，不可不穷其理。”他从中外法学的比较中,发现“大抵中说多出于经验,西学多本于学理”，强调经验与学理应该并重,互相结合，并由此而对一系列涉及法理学的基本问题作出了明确的回答：

①法律的概念、作用以及和政治的关系。他说，法是“天下之程式，万事之仪表也”，是在“学校衰微，世道凌夷，巧伪变诈，无所不为之习日渐溃焉”的情况下出现的。法的作用，一者治民，一者治国，所谓“为政之道，首在立法以典民”，“世无无法之国而能长久者”。他认为法律是“政之辅也”，“律学明而刑罚中，于政治关系甚大”。因此他在取法西方、制订新律时，首先“深究其政治之得失”。

②法须统一。沈家本认为,首先,立法宗旨必须统一，即坚持以法为“国家惩戒之具”，而非“私人报复之端”，如果借刑泄忿，使立法宗旨两歧，将会发生法重刑滥之弊；其次，断罪之律必须统一，如果新旧参差，势必使法律丧失信用；最后，适用法律必须统一，不因犯罪者身份的不同而有所区别，“法之及不及,但分善恶而已,乌得士族匹庶之分”。

③法乃道德教化之辅。沈家本继承了“德主刑辅”、“明刑弼教”的传统法律思想，并结合世界的发展潮流，阐明了法只是“辅教之不足”的一种必要手段;即使在三代盛世,也不能“废刑而不用”。由于犯罪的根源之一是“歉于教化”,因此，他反对用严刑峻法束缚民之手足,提出“治国之道以仁政为先”，“刑罚与教育互为消长”，特别是对于未成年犯，要“以教育涵养其德性，而化其恶习，使为善良之民”。

④用法在人。沈家本认为立法善固然重要，但循法行法尤其值得重视。他反复阐明“法贵得人”、“用法在人”的道理，说：“法之善者，仍在有用法之人，苟非其人，徒法而已”；“大抵用法者得其人，法即严厉亦能施其仁于法之中；用法者失其人，法即宽平亦能逞其暴于法之外”。他建议仿古制设立律博士教习法律，使国家的中枢以至地方官吏皆能知法。同时，积极筹设法律学堂，为执行新律培养人才。由于他强调用法在人，因此主张以严刑惩罚贪利、曲断、_法、坏法的司法官吏。

修律应“参考古今，博稽中外”

沈家本的法律思想，不仅表现为对法理学的探讨，也贯彻于修律的实践当中。他全面阐明了修订法律的根据，指出：

法律应该伴随今昔形势的不同，而为之损益，不能简单袭用。特别是他把中国置于世界的范围以内，进行考察，借以说明海禁大开以后的中国，万难固守祖宗成法而不变。否则“以一中国而与环球之国抗”，优劣之势，不言自明。为了贯彻“务期中外通行”的修律方针，他“参考古今，博稽中外”，认为欧美资本主义国家的法律，比中国封建旧律文明、进步，中国必须“取人之长,以补吾之短”，“彼法之善者，当取之，当取而不取，是之为愚”。

沈家本引进西方法律时，反对完全抛弃中国传统的法律，他说：中国“礼教风俗不与欧美同若遽令法之悉同于彼”，将会增加修律的阻力，“又安能会而能之，以推行于世”。为了实现“会通中外”的修律方针，他积极组织力量，翻译资本主义国家的法律，作为修律的蓝本。同时，奏请设立法律学堂，培养专门司法人才，聘请外国法学家充当法律顾问和派员赴外国考察。

民主主义法律思想

沈家本认为“各法之中，尤以刑法为切要”，应以制定新刑律为整个修律工作的起点。鉴于中外刑制“中重而西轻者为多”，遂以刑法“当改重为轻”为首要步骤。为此，奏请废除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑；死刑一般用绞，只有谋反、大逆及谋杀祖父母、父母等重罪，才用斩刑；将戏杀、误杀、擅杀3项虚拟死罪改为流徙，以重名实而讲实际。

沈家本在“法律面前人人平等”的资产阶级法制思想的影响下，提出旗汉各族人民犯遣军流徙各罪，应一体同科，不应在法律上规定“重轻悬绝”的不平等权利。他说：“法不一，则民志疑法一，则民志自靖”。只有化除满汉畛域，才能建立起“至公至允之法律”秩序。与此相联系，他主张男女平等，反对夫为妻纲的封建名教,提出夫妻间侵犯罪的处刑,也应平允。沈家本还在资产阶级人权思想的影响下，奏请“永行禁止”清律所允许的买卖人口和蓄养奴婢。谴责公开买卖人口“殊非重视人命之义”。奴婢“亦人也，岂容任意残害。生命固应重，人格尤宜尊，正未可因仍故习,等人类于畜产也”。他认为如不革除，显然与颁行宪法的宗旨违背。沈家本的这些法律思想，闪耀着民主主义的光彩。

沈家本赞赏西晋刘颂根据律法断罪的思想，反对律外苛求。他奏请废除清朝实行已久的比附断案，揭露比附断案使民无所适从，只便于官吏肆意出入人罪。在他主持制定的《刑事民事诉讼法》中，确认资产阶级罪刑法定的原则和内容。在司法体制上，沈家本仿效资产阶级三权分立，主张司法独立，视为“宪政之始基”。为了保证司法独立，他考古今之沿革，订中外之异同，制订《法院编制法》，明确规定行政长官及检察官不得干涉法官的审判活动。

与守旧派的论争

沈家本的一些具有资产阶级民主主义性质的法律思想，遭到守旧派的诋毁和非难。他遵循最新之学说，改革中国封建时代诸法合体的立法体系，在制订新刑律的同时着手编纂独立的诉讼法。他说:“大致以刑法为体，以诉讼法为用，体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”在他主持下，1906年编成《刑事、民事诉讼法》，其中规定“罪刑法定”、“审判公开”、“陪审制度”和“律师制度”，但遭到以张之洞为首的各省督抚的驳议而作废。1907年，张之洞又攻击沈家本所编新刑律草案蔑弃礼教。1909年附有《暂行章程》5条的《修正刑律草案》，又遭到提学使和宪政编查馆参议劳乃宣的反对，责难新刑律违背亲亲、尊尊、长长、男女有别的礼教基本原则。对此沈家本著文反驳，形成了礼治派与法治派的激烈辩论，直到辛亥革命爆发才宣告结束。在辩论中，沈家本虽然赢得了同情，但他经常以制定新律争取帝国主义放弃领事裁判权为理由，企图借此压服守旧派，表现了他思想上的弱点；而且在守旧派的压力面前，步步退让,同意对于加害君主以及内乱、外患罪加重处刑;对于无夫奸处刑；尊亲属有犯不得使用正当防卫等等。这实际是用封建法律中维护伦常的传统规定，否定新刑律中的资产阶级刑法原则。因此，新刑律草案既反映了资本主义法律思想与封建法律思想的冲突，又表现了二者在一定程度上的妥协。这正是沈家本法律思想的具体表征。在他的思想言论中，经常是进步的倾向和保守的成分同时俱在，互相冲突。他虽然引进资本主义法律思想和原则，为改变固有的封建法系作出了贡献，但是他对封建旧律中礼教纲常的突破是有限的，对于封建法制的改革也是不彻底的。

后世纪念

沈家本故居在宣武区上斜街金井胡同1号。为宣武区重点保护文物。故居是一座三进四层的院落，进门第一层为一座两层小楼。沈家本于1900年入京至1913年逝世一直住在这里，其许多著作都在这里完成。院中的前排小楼是沈家本于1905年筹资建成，题名为“枕碧搂”楼中曾藏书5万余卷。《枕碧楼偶存稿》《枕碧楼丛书》均是由此得名，他的书稿《沈寄先生遗书》为现代研究我国古代法律之必读文献。“枕碧楼”下有会客厅。

审理案情

沈家本在天津任上审理的奸杀案详细案情

《沈寄_先生遗书

清末变法修律的指导思想具体体现在三个方面，即：\x0d\1．西法与中法结合，务期中外通行。“务期中外通行”是晚清修律的宗旨和最基本的指导思想，它通过修订法律大臣沈家本等人的论证和修律实践，得到了具体贯彻。\x0d\2．修律与研核法理结合。在沈家本主持修订法律馆期间，力求将修律与研核法理相结合。他提出：“法之修也不可不审，不可不明。而欲法之审、法之明，不可不穷其理”。沈家本充分认识到法理学的昌明与法制建设的关系，并从变法修律的需要出发，探讨西方法理学，用以指导改革旧律，创建新章。\x0d\如根据西方“法无明文规定不为罪”的资产阶级刑法原则，反对比附断案。根据西方的法律体系，改变旧律的结构。根据西方三权分立与司法独立的学说，制订《法院编制法》等等。\x0d\3．修律与促进法制文明结合。清朝法律源于明律，但较之明律尤为严酷。沈家本力图通过修律改变清朝法律落后与野蛮的现状，促进法制文明。具体表现在：\x0d\（1）奏请删除凌迟、枭首、戮尸、缘坐、刺字等酷刑，并得到清廷的允准。\x0d\（2）奏请减少死刑条款，改虚拟死罪为流徒。将虚拟死罪的戏杀、误杀、擅杀三者改为流徒。\x0d\（3）奏请禁止买卖人口和蓄养奴婢。\x0d\（4）奏请改良监狱等等。

因为之前的疫情，北京很多景区已经暂停对外开放。虽然现在疫情还没有完全结束，但是在中国还是很安全的。北京的很多景点也在陆续重新开放。3月17日起，北京沈家本故居对外开放。

3月17日起北京沈家本故居恢复开放

根据国家疫情防控工作要求，文化场馆将逐步开放，低风险地区将采取限流措施。沈家本故居将于2021年3月17日起对外开放。

开放时间：每周二至周日9:00-16:30

(12:00-13:00闭馆消毒)

开放期间严格遵守健康宝扫码注册制度。

北京沈家本故居简介

沈家本故居位于北京市西城区金井胡同1号。1900年沈家本进入北京后，一直住在这里，直到1913年去世，他的许多作品都是在这里完成的。沈家本是清末著名的法学家。他主持制定了《大清民律》、《大清商律草案》、《刑事诉讼律草案》等一系列法典，是中国法律史上前所未有的革命。他的手稿《民事诉讼律草案》是现代研究中国古代法律的必读文献。

沈家本故居坐北朝南，平面呈长方形，南北长56米，东西长29米。这是一个有三个入口和四层楼的院子。它的主楼建在西面的南北中线，院前的小楼是沈家本当年修建的藏书楼“枕塔”。这里曾经有五万多册藏书，现在的小楼依稀能看到当年的样子。沈家本故居现在已经变成了一个住宅院落，里面住着很多家庭，可以进入院落参观它的样貌。

北京沈家本故居交通指南

地铁路线

地铁2号线外环至宣武门站

公共汽车路线

1宣武门站：70路；83路；02路；05路；09路；直通快线173；Te14路；Ye10内环

2宣武门站：首都机场大巴2号线北京南站；首都汽车北京南站线

3宣武门西站：9号路；特14路

律、令在很长一段时间内是古代中国的主要法律形式,故以律令法或律令法系来称谓古代中国法律。秦汉是律令法系起源、发展的重要阶段。

秦汉时代的立法活动,据晋书刑法志记载,构成以下一个发展系谱：魏文侯时,李悝采撰诸国法律而著法经六篇,即盗、贼、网、捕、杂、具；秦孝公时,商鞅采用法经来治理秦国；西汉初,萧何在承受秦律基础上增兴、厩、户三篇而定九章律。在这个发展主线下,汉律又有所发展：叔孙通增补汉律所不及而成傍章十八篇,武帝时张汤制越宫律二十七篇、赵禹定朝律六篇；武帝以后,律令不断膨胀,文书盈于几阁,典者不能遍睹。其中,九章律又是两汉律令之根本。对于典籍上的这些记载,长久以来学界多信而不疑。然而,当我们参照出土简牍所见秦、汉律时,并不能找见六篇、九章与非六篇或非九章的区别；排比不同典籍中关于法经、九章的文献史料,也不难发现古典法制层累构建而又清晰可寻之痕迹；正律、傍章等称谓,应是后人的价值判断而非事实表述徐世虹：近年来二年律令与秦汉法律体系研究述评,载中国政法大学法律古籍整理研究所编：中国古代法律文献研究,中国政法大学出版社,2007年版,第232~235页。。对典籍中记载的秦汉律演进体系,虽不能盲目否定其记载有问题,但至少不应如此前那样信而不疑；如何解释典籍记载与简牍记载之不同,就成为当下秦汉律令法系研究的关键问题。

就目前所见而言,秦汉时代并不存在法典,律令体系由若干种法律形式构成,每种法律形式并无严格意义上的罪与非罪、罚与非罚的区别。秦汉时代的法律形式,有律、令、科、品、比等。

律是最基本的法律形式。秦汉律令篇目的梳理,一直是有争议的问题。文献常见的某某律的记载,不能笼统的当律篇名来看待,可能是某条律文的简称而已。以睡虎地秦墓竹简和张家山汉墓竹简为例,秦律中所见篇名20种左右,汉二年律令有律篇近30种,律篇早已超出法经六篇或九章律之范围。

秦汉时,律既可以是刑法的载体,也可以是民事、行政、经济法规的表现形式。

徐世虹：汉代社会中的非刑罚法律机制,经义折狱与传统法律学术研讨会会议论文本,2004年12月台北,第10页。以二年律令诸律篇而言,大体上可分为三类：一是基本属于刑法规定,比较突出的有盗律、贼律、捕律、具律等；二是介于刑法规定与非刑法规定之间的,如户律、行书律、效律等；三是基本与刑法无关的,如赐律、傅律、秩律等。这几乎是我们此前所不知道的。令是仅次于律的重要法律载体,皇权的至高无上赋予它独立的法律品格,使之直接成为法律的渊源。令的颁行方式有三种：一是皇帝直接行使立法权,在诏书中使用著令、著为令等语；二是皇帝委托大臣行使立法权,诏书中使用具为令、议为令、议著令等语,立法内容经制可后形成法令；三是官吏在权限范围内奏请,经皇帝制可后以制诏形式发布。

魏晋以后律以正罪名,令以存事制,但秦汉时律、令的关系是比较复杂的。一是律令转化。这在律的早期历史中表现较为明显。律作为法律载体出现的年较比较靠后,约在前四世纪末至前三世纪中期,青川木牍中的为田律及睡虎地秦简中的魏户律,不过是律的原始形式,名虽为律,实和殷周以来君主发布的诰令、单行法令在形式上颇为相似。

祝总斌：关于我国古代的改法为律问题,载氏著：材不材斋文集祝总斌学术研究论文集,三秦出版社,2006年版,第333页。秦与汉初的不少律文中留存有令的痕迹,部分律文可以确定是由令转化而来的。二是律主令辅。令作为律的补充出现,扩大调整对象与范围。统治者的意志可随时通过不定时的令得以实现,相对于律的稳定性而言,汉代对法律补充大量是在令的范畴中进行。在定刑量罪过程中,多是依律而非令行事,也是律主令辅之表现。三是律令分途。所谓的律令分途,一方面是律与刑罚挂钩、成为刑的同意语,部分非刑罚律篇渐以令的形式出现；一方面是令专门或主要作为事制性的法律规定出现,令中原有的刑罚性内容基本被剔除。秦汉时许多非刑罚性律文,在后代多是以令的形式出现,这是律令分途发展的典型例证。这一现象的出现与秦汉律、令内容有很大关系。

在约略谈及律、令后,再来看科、品、比。汉代是否有科,学界有不少争议。居延新简中有购赏科别册书,一般认为是科的具体表现形式。科是以律令的基本精神为原则,随时间及情况的变化,以具体的、细化的诠释规定出现,适应不同情况、解决新问题。

旧令制度,各有科品的记载,明显表现出科与律令的关系。品这种法律形式,与科似有相近处。汉书哀帝纪有名田畜奴婢品,规定不同级别的人所应占有的田地、奴婢数；汉简所见有烽火品约,是边境屯戍组织有关燔举烽火信号的细则规定。仅就购赏科别及诸品的具体内容来看,它们与定罪量刑的关系似不大,更多是以行政规范的性质出现。从烽火品约的个案来看,一旦违背品约规定,未按时或正确燃烽火,相关惩罚规定是在汉兴律中。比是汉代常见的法律术语,是具有法源效力的形式之一。法律意义上的比是指既定律令、判例成案。当律无正条而援引他律决断案件时,比又是一种类推行为,所决案件因此具有法律依据效力。决事比是按类汇纂的判决依据。比可以阐释律令价值、补充律令规定,还可以完善成文法的执行。由于比不依附成文法,在运用时缺乏制约机制,不能有效预防意志的主宰作用,故汉人对之有所欲活则傅生议,所欲陷则予死比之强烈批评。

上述法律形式构成律令法系的框架,具体条文则成为律令法系的血肉。纵观秦汉时代法律条文内容,很难说法律仅仅是为了保护统治阶层利益,有不少内容是规定、保障一般民众之权益。除将要提及的刑罚体系以及司法与诉讼等方面的内容外,秦汉法律条文所包含的内容是相当广泛的：繁复的罪名体系。罪名方面有危害国家安全、侵犯皇权、侵犯个人权益、官吏职务犯罪、伦常犯罪及军事犯罪等。刑事性法规。内容涉及谋反、谋逆、盗贼、杀伤、殴詈、略人、略买人等方面。行政部门法规。涉及官员设置、俸禄高低、选拔考课、职责权益、邮传运作等方面。婚姻与家庭。婚姻方面,涉及夫妻地位高下、弃妻财产权益；家庭方面,既维护家庭中的尊卑关系、严惩不孝罪,也规定爵位继承、户主继承、财产继承等内容。经济生产法规。内容涉及赋税徭役征发、货币立法、市场经济秩序、农业生产等方面。与农业生产密切相关的月令中,有不少规定强调人与自然的和谐发展,环境保护的色彩是相当浓厚的。此外,还有不少债务、债权等方面的内容。

秦汉时期的刑罚体系,在延续中有重大变革。刑罚种类有死刑、肉刑、劳役刑、财产刑、迁刑。死刑是剥夺人生命的刑罚,有腰斩、弃市等名目。肉刑有黥、劓、斩左右趾、宫。肉刑作为外在的犯罪惩罚标志,一般与劳役刑复合使用。劳役刑的种类有城旦舂、鬼薪白粲、司寇、隶臣妾等。据现有资料来看,文帝刑罚改革前,刑徒是没有刑期的；由于皇帝赦令的不定期颁行,劳役刑实际应属于不定期刑。劳役刑一般以劳役内容划分等级,但刑名与劳役内容未必一致。比如,通常所谓城旦舂是男子筑城、女子舂米,但男、女从事劳役往往超出筑城、舂米范围。

在肉刑加劳役刑之下,有完刑与耐刑。完刑一等,为完城旦舂。耐刑三等,即耐为鬼薪白粲、耐为隶臣妾、耐为司寇。完指不加肉刑,保持身体完好；耐有去须之义,也是一类罪名的总称。文帝时,刑罚改制,废除肉刑,确定刑期,在中国古代刑罚史上具有划时代的意义。文、景帝刑罚改革后,劳役刑序列与刑期逐步确定：髡钳城旦舂、完城旦舂、鬼薪白粲、司寇及罚作。财产刑中,主要是罚金、赎刑等。罚金一般适用于轻罪,罚金等级依罪行轻重确定。赎刑在功能上有法定刑与替代刑之别。二年律令具律所列赎刑等级为六：赎死,金二斤八两；赎城旦舂、鬼薪白粲,金一斤八两；赎斩、腐,金一斤四两；赎劓、黥,金一斤；赎耐,金十二两；赎迁,金八两。张家山汉墓竹简,第150页。迁刑即流放刑,强制犯人迁移到指定地区的刑罚。汉代迁刑的常见方式为戍边,二年律令中规定的年限有一年、二年、四年不等。

秦汉时,全国最高司法机关是廷尉寺,其长官称廷尉。廷尉下设廷尉正、左右监、左右平等官吏。廷尉掌管全国司法,负责审理重大案件,接受并审理地方奏报的疑难案件,涉及朝廷高官及宗室外戚的部分诏狱也由廷尉负责。郡国守相、县道令长,兼有司法职能,处理地方刑狱案件；县以下的乡里,也有一定的司法权,负责缉捕盗贼、调解纠纷、平断曲直。汉律明确规定县道长官的司法权限,一般情况下,县道官守丞不得断狱、谳狱,在署官吏若于权限外审案有所不当,不在署长官要负连带责任。汉高祖七年,谳疑狱诏颁行,规定疑案上报的程序是：县道令长郡国守相廷尉皇帝。即,地方遇到疑难案件需逐级上报,廷尉也无法处理者呈报皇帝,由皇帝做最后裁决。这既是行政管理的权力层级,也是司法权限的链接分配。司法官吏如不依法公正、公平审理,将面临故纵、不直、失刑等罪名指控。

秦汉时的诉讼,当时的术语叫告劾：告是当事人直接向司法机关提起诉讼,劾是官府或官僚直接纠举犯罪者。官府在受理、审讯过程中,要以告劾为据,不得任意求取他罪。告劾发生后即逮捕验问。秦简封诊式中的告子爰书清楚地反映了告执讯这一程序,汉律亦同。当讯开始时,官吏有义务告知当事人证不言情律,告诉当事人要实事求是、严禁伪证。在审讯的基础上,一般情况下依据律令作出判决,审判结果还要上报上级机关。当事人如认为判决不当,可要求上述重审,这在当时称乞鞫。判决生效后就要按规定执行。

清朝末年是中国古代法学向近代法学转变的重要时期。沈家本在这一时期负责主持修律工作，大量吸收了西方近代法学的成果，这使他的法学思想迅速向近代化发展。由于沈家本在法学方面的长期探索和杰出贡献，所以他的法学思想的近代化在中国法学近代化的历程中占有重要的地位。

笔者翻阅了沈家本的部分论著及今人对沈氏的研究成果之后，认为沈家本法学思想的近代化主要表现在以下三个方面：

一、沈家本吸收并阐发了西方近代权力分立的法学思想

权力分立的法学思想是西方近代法学的核心内容之一。这一思想在沈家本之前已有康有为、梁启超、严复等人在中国作了初步的传布。康、梁等人要求变法维新的一项重要内容就是要在中国实现“三权分立”的法学思想。沈家本在康、梁等人传布的基础之卜，对此思想做了更加具体的阐述。沈家本借清朝末年最高统治者不得已而同意实施宪政的机会，积极主张在中国实现政刑分离，司法独立。他在光绪三十三年（1907年）八月的《酌拟法院编制法缮单呈览折》中指出：“东西各国宪政之萌芽，俱本于司法之独立”。他认为：清朝官制“以行政而兼司法”，不符合推行宪政的要求．他主持制定的《法院编制法》明确规定各审判衙门“独立执行”司法权，行政主官及检察官“不得干涉推事之审判”。沈家本还从中国历史卜寻找政刑相分的依据，他认为：“成周官制，政刑权分。教官之属，如乡师、乡大夫、州长、党正，各掌其所属之政教禁令，此持政权者也。刑官之属，如乡士、遂士、县士、方士，各掌其所属之讼狱，此持刑权者也。”“近日欧洲制度，政刑分离，颇与周官相合。”他认为：汉、唐至宋代，“刑部隶于尚书省，乃行政之官，大理则裁判之官。汉代刑狱掌于廷尉，尚书出纳王命而已。唐时大理断狱上刑部，覆于中书、门下。宋时刑部设审刑院，大理断天下奏狱，送审刑院，上中书，中书以奏天子。是其时中书为行政，大理为司法，刑部特于中书、大理中间作一枢纽，惟有详议纠正之职，而初不干预审断之事，其界限尚分明也。”元代“不设大理寺，始于刑部置狱”，“司法、行政遂混合为一。”明代虽然重新设置了大理寺，但“天下刑名皆归刑部，大理寺不过复按之而已”，从此“司法行政混合之制”，“不可复分矣”。清代因袭明制，司法行政“遂为纯一混合之制”。沈家本还借《名臣奏议》中周林等人的评论，指出了元、明、清时期行政官和司法官职掌权限混合的弊端，并认为：“混合之制，古人早议其非，不自西人始也”。 在清朝末年的时代背景下，沈家本吸收并阐发西方近代权力分立的法学思想，冲击了中国古代君权至亡的封建法学思想，促进了中国法学的近代化。

二、沈家本吸收并实践了西方近代部门法学方面的理论

中国古代的法学家没有提出过同于西方近代法学中的刑法、民法等部门法学方面的理论。古代法典都是刑法、民法等法律混合编纂的渚法合休的形式，没有根据调整的对象和方法的不同而编纂的独立的刑法典或民法典。西方近代部门法学方面的理论和按部门编纂的法典传人中国之后，中国始有人倡议按部门制定法典。康有为在《上清帝第六书》中曾率先提出：“采罗马及英、美、德、法、日本之律，重定施行；不能骤行内地，亦当先行于通商各门。其民法、民律、商法巾则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆极详明，既不能闭关绝市，则通商交际势不能不概予通行。然既无律法，吏民无所率从，必致更滋百弊。且各种新法，皆我所夙尤，而事势所宜，可补我所未备。故宜有专司，采定各律，以定率从。”“在这里，康有为已要求设立专门机构，制定各种部门法律，但他对部门法学的理论尚未进行深入的研究和阐述，也未能付诸实践。沈家本主持修律后，才对部门法学的理论作了较为深入的研究和阐述。沈家本在《进呈刑律分则草案折》中对中国古代法典的特点和专定刑律的必要性作了论述。他认为：中国”往昔律书体裁虽专属刑事，而军事、民事、商事以及诉讼等项错综其间。现在兵制既改，则军律已属陆军部之专责；民商及诉讼等律，钦遵明谕，特别编纂，则刑律之大凡，自应专注于刑事之一部“”在刑事诉讼律草案的卜奏中，沈家本沦述了刑事诉讼律的重要性及历史渊源。他认为：“诸律中以刑事诉讼律尤为切要。西人有言曰：刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。盖刑律为体，而刑讼为用，二者相为维系，固不容偏废也。中国第有刑律，而刑事诉讼律向无专名，然其规程，律文中不少概见。李悝《法经》有《囚法》、《捕法》，《唐律疏议》谓：《囚法》即断狱律，《捕法》即捕亡律。此即刑诉之权舆。汉魏以降，篇目迭更，亦暨宋明，代有修改。其中如告劾、传覆、系囚、鞠狱、讨捕、斗讼诸律，规定綦详。我朝钦定《大清律例》，亦列诉讼，断狱、捕亡等目。是中国未尝无刑事诉讼律，特散见于刑律之中，未特设专律耳”。在《大清民事诉讼律草案》的上奏中，沈家本对民事法律的重要性作了论述。他认为：“司法要义，本匪一端，而保护私权，实关重要。东西各国法制虽殊，然于人民私权秩序维护至周，既有民律以立其基，更有民事诉讼律以达其用。是以专断之弊绝，而明允之效彰。中国民、刑不分，由来已久，刑事诉讼虽无专书，然其规程，尚互见于刑律；独至民事诉讼，因无整齐画一之规，易为百病丛生之府。若不速定专律，曲防事制，政平讼理未必可期，司法前途不无阻碍”。在此奏折中，沈家本对民事审判管辖、诉讼程序等具体问题也从法理上作了论述。

沈家本在吸收并阐述部门法学理论的同时，先后主持制订了《大清新刑律》、《大清刑事诉讼律草案》、《大清民事诉讼律草案》、《大清民律草案》等部门法律。尽管这些法律由于清朝的迅速灭亡，当时没有得到实行。但它们的出现，标志着中国法律近代化的到来。而沈家本主持制订部门法律的实践在中国法律发展史上是前无古人的，它开创了中国法律史的新纪元，是沈家本吸收西方部门法学的理论，促进中国法律近代化的卓越贡献。

三、沈家本较早地采用了中西法制比较研究的方法

沈家本之前的中国法律学家研究法律的方法，主要是经义注疏、文字考证或应用中国各朝法律进行相互比较研究的方法。沈家本突破了这些传统的法学研究方法，较早地采用了中西法制比较研究的方法。这使沈家本研究中国历代法制的眼界比他的前辈法学家（如薛允升）更为开阔，也使他在某些问题的评论上比他的前辈法学家更有见地。例如，他在考证了周朝的教官和刑官的职掌之后，认为“其职守不相侵越，故能各尽所长，政平讼理”，并进而认识到：“后世政刑丛于一人之身，虽兼人之资，常有不及之势，况乎人各有能有不能。长于政教者未必能深通法律，长于治狱者未必为政事之才，一心兼营，转致两无成就。吏治之日下，固非一朝一夕之故也”。在这里，沈家本已从制度上寻找“吏治日下”的原因，他的见解是比较深刻的。又如上文所谈及的沈家本在部门法律方面的见解，都是超过他的前辈法学家的地方。但由于沈家本对西方近代法制的精神实质、社会基础、文化背景了解不深，他在采用中西法制比较研究方法时，又往往有牵强附会的地方。如他认为近代欧洲政刑分离，颇与周官相合；唐宋时期刑部、大理寺在处理问题上的分工就是行政与司法权限相分等等。由于认识上存在偏差，所以尽管沈家本已看到了“考古制以证今日，东西各国之制本难强合”的实际情况，但他仍认为中西法制“其中用意未尝无相合者。特古人不立主名，又无人推阐其说，其意或明或晦，不若今之西人喜恢张其科学以炫世人之耳目，而世人亦遂奉其说而尊为鸿宝。迨智者探厥微眇，其中亦得失相参，正未可以耳为目也”。他还批评说：“今人侈谈西政，辄谓旷古无畴，其墨守旧闻者则又极口菲薄，其亦即遗经而一考之乎广‘乃浅识之士，极口诋谋，殆未即古今之治迹，一详考而深察之与”。这些议论表明沈家本对中国古代法制与西方近代法制的差异的认识是不深刻的。今天我们以历史唯物主义的观点看待沈家本的中西法制比较研究，尽管他有不成熟甚至错误的地方，但他的探索仍给后来者留下了不无益处的启示。